Fatti e Sentenze - 06/04/2013


a cura del Dott. Mariano Innocenzi

Troppe distrazioni causa di errori in ospedale
Molti incidenti ospedalieri sono determinati da errori causati da distrazioni che, a loro volta, possono essere dovute a stimoli interni o esterni, quali interruzioni (spesso telefonate, sempre più frequenti con la diffusione degli smartphone, ma anche semplici "chiacchiere" tra colleghi) o uso di sistemi di informatica medica. Sono dati contenuti nel rapporto di Michelle Fil, analista dell'Autorità per la sicurezza del paziente della Pennsylvania, secondo cui, tra gli incidenti ospedalieri segnalati nello stato Usa tra il 2010 e il 2011, più di 1.000 erano per l'appunto dovuti a errori causati da distrazioni o interruzioni. Nella maggior parte dei casi, tali incidenti non hanno comportato danni ai pazienti, ma in 13 occasioni si sono determinate lesioni temporanee o permanenti. Nel 60% si è trattato di errori di somministrazione dei farmaci e nel 28% di errori chirurgici o di imaging, come l'esame di un sito anatomico sbagliato. «Alti livelli di distrazione nelle strutture sanitarie rappresentano una minaccia costante per la sicurezza del paziente e le nuove tecnologie hanno aumentato il numero e il tipo di distrazioni che si verificano nel setting ospedaliero» scrive Feil, ricordando che «la definizione di "distrazione" è quella di "dirigere l'attenzione verso direzioni o oggetti diversi allo stesso tempo" e ciò è particolarmente dannoso per il funzionamento umano in situazioni che richiedono un trattamento cognitivo di grandi quantità di informazioni complesse e in rapida trasformazione, tipiche degli ambienti sanitari».  Quali contromisure? Nella ricerca vengono proposte alcune soluzioni, tra le quali educare i medici circa la distrazione e il suo potenziale effetto negativo sulla sicurezza del paziente, evitare la comunicazione di informazioni irrilevanti, quando possibile, ma soprattutto quando si eseguono attività di alto impegno cognitivo, e predisporre procedure di routine che non prevedano interruzioni nell'attività professionale e predispongano metodi di inoltro di chiamate ai colleghi da parte del personale.
Feil M. Distractions and their impact on patient safety. Pa Paziente Saf Advis, 2013;10(1):1-10 (Doctornews 28/3/2013)

Crisi Grecia, le conseguenze dei prezzi alle stelle: inquinamento e rischio salute
Il prezzo del gasolio raddoppia e si torna alle stufe a legna. Ma per risparmiare si brucia di tutto. E le polveri sprigionate nell'atmosfera aumentano del 200%, facendo scattare un aumento di malattie respiratorie, dalle allergie al cancro ai polmoni. Il ministero della Salute conferma: "Aria più 'pesante' a causa del riscaldamento fai da te"
 
di Francesco Tamburini
  
Oltre al danno la beffa. L’ultimo capitolo della crisi greca non colpisce solo i portafogli degli abitanti, ma anche la loro salute. Le famiglie, per fronteggiare l’impennata del prezzo del gasolio da riscaldamento, sono tornate a scaldarsi con le stufe a legna, bruciando di tutto per risparmiare: vecchi mobili, legno dipinto, compensato, libri, vestiti e perfino plastica. Si è creata così una cappa anomala di smog che ha sovrastato per tutto l’inverno le aree più abitate. La conseguenza è un aumento delle malattie respiratorie, con ulteriore pressione sul sistema sanitario nazionale e sugli ospedali che sono già allo stremo, con le multinazionali che tagliano drasticamente la fornitura dei farmaci perché il governo non paga.
Lo confermano le ricerche di alcuni scienziati che negli ultimi mesi hanno analizzato la qualità dell’aria nei cieli delle principali città, soprattutto Atene e Salonicco: la presenza di polveri sprigionate nell’atmosfera dalla legna bruciata, dal dicembre 2010 a fine 2012, è aumentata del 200 per cento, arrivando a superare nella capitale greca di oltre 15 volte i livelli raccomandati dall’Unione europea. Il ritorno alle stufe a legna, secondo gli esperti, provoca un inquinamento superiore di 30 volte all’utilizzo del gasolio da riscaldamento. “Ci siamo accorti che l’inquinamento era più elevato in alcuni giorni, quindi abbiamo controllato la temperatura“, racconta Christodoulos Pilinis, professore e coordinatore del gruppo di scienziati che ha condotto il principale studio sul fenomeno. “E abbiamo notato così che nei giorni in cui la temperatura era sotto i cinque gradi la concentrazione di sostanze inquinanti nell’atmosfera aumentava significativamente, soprattutto in Atene”.
I camini hanno ricominciato a fumare da quando, l’anno scorso, il governo greco ha quasi raddoppiato il prezzo del gasolio da riscaldamento a 1,5 euro al litro, provocando un crollo della domanda pari all’80 per cento. La decisione è stata presa per contrastare la criminalità organizzata, che comprava il gasolio da riscaldamento in grande quantità e lo rivendeva spacciandolo per gasolio da trasporto, che costava il doppio, dopo avere eliminato il caratteristico colore rosso in modo che nessuno potesse distinguerlo. Il governo ha deciso così di pareggiare le tasse sui due tipi di gasolio perché stava perdendo troppo denaro.
La cappa di inquinamento ha fatto scattare chiamate di allarme e visite in ospedale tra i cittadini che hanno accusato problemi respiratori. “Abbiamo ricevuto diverse chiamate da persone che erano preoccupate oppure che avevano i primi sintomi di problemi respiratori, soprattutto tra chi già soffriva d’asma”, spiega Stefanos Sabatakakis, responsabile ambientale-sanitario dell’organizzazione Hellenic Center for Disease Control and Prevention, finanziata dal ministero della Salute. La nuvola provocata dalle stufe a legna, aggiunge Sabatakakis, può causare anche allergie. Non solo. Nello scenario peggiore, ovvero se l’inverno prossimo sarà particolarmente freddo, il rischio è un forte aumento di malattie più gravi come il cancro ai polmoni. Mentre per altri medici il pericolo è il danneggiamento del sistema neurologico e riproduttivo per chi è particolarmente esposto e perfino attacchi di cuore.
“Studi che provengono dalla World Health Organization, dalla nostra organizzazione e da molte università in Europa mostrano che una presenza elevata di particolato nell’aria può causare problemi gravi al sistema respiratorio”, spiega Sabatakakis, “mentre un comunicato rilasciato dal ministero della Salute ha confermato la correlazione tra l’aumento di visite negli ospedali e l’incremento delle polveri nell’atmosfera provocato dalle stufe a legna”.
A preoccupare gli esperti è soprattutto quello che succederà l’anno prossimo. L’inverno che si è appena concluso è stato infatti particolarmente mite, mentre in alcune parti della Grecia la temperatura può rimanere sotto zero per diversi mesi, con picchi fino a meno venti gradi. “Se ci sarà freddo per diversi giorni consecutivi il rischio è che la concentrazione di sostanze inquinanti si accumuli raggiungendo livelli estremamente alti, soprattutto se nulla interromperà il fenomeno. Per esempio piogge o venti forti”, spiega il professore Pilinis.
Ma il rischio non riguarda soltanto la salute dei cittadini. Il ritorno alle stufe a legna, infatti, ha scatenato un disboscamento selvaggio del territorio. Il ministero dell’ambiente ha avviato nel 2012 oltre 3mila cause e sequestrato più di 13mila tonnellate di alberi tagliati illegalmente. Hanno anche aperto moltissimi negozi abusivi per vendere legna spesso non adatta a essere bruciata, ancora troppo fresca oppure tagliata di notte eliminando alberi secolari dai pochi boschi rimasti in Grecia. I cittadini più disperati sono arrivati ad abbattere gli alberi dai parchi pubblici per portare a casa un po’ di legna. Con l’arrivo della primavera, per fortuna, è andato via anche il freddo e il problema è temporaneamente risolto. Ma l’anno prossimo, se il prezzo del gasolio non scenderà, le conseguenze rischiano di essere ben più gravi. (Ilfattoquotidiano.it 29/3/2013)

Grecia, centinaia di farmaci bloccati dalle multinazionali. Sanità in ginocchio
Lo Stato deve alle aziende farmaceutiche internazionali oltre 2 miliardi di euro. E queste hanno tagliato la fornitura di almeno 200 medicine, molte delle quali coperte da brevetto, anche per le malattie più gravi: dal diabete al cancro, passando per il colesterolo e l'epatite
di Francesco Tamburini
 
La Grecia non paga, o paga troppo poco. E le multinazionali farmaceutiche tagliano la fornitura di medicine, anche per le malattie più gravi: dal diabete al cancro, passando per il colesterolo e l’epatite. Il fenomeno, che va avanti a intermittenza da diversi anni, ha ormai raggiunto livelli drammatici. Ad aggravare lo scenario sono i brevetti che garantiscono l’esclusiva a quattro o cinque colossi del settore su alcuni faramaci, specialmente quelli per curare tumori e diabete, che non sono prodotti in versione generica.
Sono oltre 200, secondo una inchiesta del Guardian, le medicine che stanno andando fuori stock nel Paese, su un totale di 12.500. Tredici aziende farmaceutiche sono quindi finite sotto i riflettori delle autorità, che hanno individuato in otto di queste una frenata nella fornitura di medicinali. Ma, secondo il governo greco, le società che hanno ritardato o bloccato la consegna di farmaci sono oltre cinquanta, tra cui alcuni colossi del settore come Pfizer, Roche, Sanofi e GlaxoSmithKline. La maggior parte di queste ha addirittura ammesso di avere interrotto in parte la fornitura rivolta ad alcuni ospedali greci, che erano “troppo indebitati”. Perfino la Croce Rossa svizzera ha deciso il mese scorso di dimezzare la fornitura di sangue entro il 2020 a causa di cinque milioni di franchi di pagamenti arretrati.
L’indebitamento della Grecia ha intanto raggiunto livelli altissimi. Lo Stato, secondo il ministro della Salute Andreas Lykouretzos, ha accumulato debiti per circa 2 miliardi di euro nei confronti delle multinazionali farmaceutiche. Le società hanno quindi iniziato a tagliare la fornitura agli ospedali pubblici, creando code chilometriche davanti alle farmacie che avevano ancora i medicinali. E a rimanere senza medicine sono adesso soprattutto i più poveri. Il sistema sanitario greco prevede infatti che i farmaci vengono distribuiti gratuitamente negli ospedali pubblici, mentre nelle farmacie bisogna pagare di tasca propria e aspettare il rimborso. Chi non si può permettere di anticipare il denaro resta quindi senza medicinali.
Particolarmente critico per il popolo greco è stato lo stop alla fornitura di farmaci per il diabete. Si tratta infatti di una malattia molto comune in Grecia, a causa della cucina ricca di zuccheri rimasta dalla dominazione turca, soprattutto per i dolci, da sempre molto diffusi nei Paesi arabi per calmare i morsi della fame durante il ramadan. Il colpo di grazia è stato quindi il taglio parziale delle consegne annunciato dal colosso farmaceutico Novo Nordisk che, da qualche anno, aveva iniziato a distribuire in Grecia i suoi prodotti ad altissima tecnologia. La compagnia danese, prima di frenare la fornitura, aveva rivoluzionato la vita dei diabetici greci, poiché senza le sue cure l’insulina era molto costosa e difficile da somministrare.
A fare scattare la frenata delle consegne di farmaci, tuttavia, non è stato soltanto il ritardo nei pagamenti. Ha influito sicuramente anche il calo dei prezzi dei medicinali nel Paese, che ha ridotto i guadagni delle società farmaceutiche. La maggior parte delle medicine, soprattutto quelle a grande consumo come l’aspirina, sono infatti vendute a circa il 20 per cento in meno rispetto ai prezzi minimi in Europa. I farmacisti greci hanno iniziato così a vendere alcuni farmaci ai rivenditori di altri Paesi, guadagnando sulla differenza di prezzo.
Una pratica considerata legale dalla legislazione dell’Unione europea, a condizione che i medicinali siano ancora disponibili nel Paese da cui provengono. Ma il governo ha deciso di intervenire per bloccare il fenomeno, ormai troppo diffuso. Ha vietato così l’esportazione di circa 60 medicine e sta considerando di estendere il divieto ad altri 300 prodotti. Non solo. Ha anche avviato indagini a tappeto su oltre 260 farmacisti sospettati di non avere rispettato il divieto sull’esportazione. (Ilfattoquotidiano.it 29/3/2013)
Cassazione: occhio a non medici nei centri per dimagrire
Attività quali il controllo sulle intolleranze alimentari, la verifica dei bisogni nutritivi e della corretta assunzione di alimenti sono "tipiche del medico chirurgo specializzato in scienze dell'alimentazione", ed esercitarle senza titolo costituisce esercizio abusivo della professione medica. La Cassazione ha per questo confermato la condanna inflitta dalla Corte d'Appello di Roma a una coppia di Frosinone che gestiva un centro "Dimagrire Mangiando".Lui commercialista "naturopata", lei psicologa, nel loro centro - come accertato nei giudizi di merito - sottoponevano i clienti a vari controlli, richiedevano esami del sangue, che poi interpretavano loro stessi. E sulla base dell'anamnesi predisponevano controlli alimentari. Nell'archivio tenevano schede per ciascun cliente con annotate quantità e qualità degli alimenti assunti. La Corte d'Appello di Roma li aveva per questo condannati nel dicembre del 2011 per esercizio abusivo della professione (art. 348 del codice penale). I titolari si sono difesi sostenendo che le attività svolte nel loro centro non fossero "atti tipici della professione di medico dietista", limitandosi a dare ai propri clienti "consigli sullo stile di vita e di natura alimentare" senza prescrivere o eseguire esami diagnostici. Inoltre nel centro non esibivano titolo e insegne equivoche.La sesta sezione penale della Cassazione ha invece sottolineato come lo svolgimento in modo continuativo di queste "complesse attività" sia "riservato all'esperto in scienze dell'alimentazione", e ha perciò confermato la condanna. (Doctornews.it 3/4/2013)

Aborto. Un medico obiettore non può negare cure dopo Ivg
Lo stabilisce la sentenza della Cassazione che ha confermato la condanna a un anno di carcere, per omissione di atti d’ufficio, con annessa interdizione dall’esercizio della professione medica, nei confronti di una dottoressa in servizio presso una struttura ospedaliera della provincia di Pordenone.

Per la Corte di Cassazione un medico obiettore di coscienza non può negare le cure dopo un’interruzione di gravidanza. Il caso, su cui ieri la sesta sezione penale dell’Alta Corte ha depositato una sentenza di condanna, è quello di una dottoressa operante in una struttura  ospedaliera della provincia di Pordenone, medico di guardia, che si è resa colpevole di aver rifiutato l’assistenza a una paziente che aveva abortito, negandole la visita e le cure nonostante la donna fosse a rischio emorragia.
La giustificazione che la dottoressa ha dato al suo comportamento è fondata su un’interpretazione estensiva della legge 194, articolo 9, secondo la quale l'obiettore di coscienza è esonerato dal dovere di intervenire durante tutto il procedimento di interruzione volontaria di gravidanza, inclusa la fase di espulsione del feto, e sino al momento espulsivo della placenta.
Invece per la sesta sezione penale della Suprema Corte si “esclude che l’obiezione possa riferirsi anche all’assistenza antecedente e conseguente all’intervento”. Quindi se c’è legittimazione per il medico obiettore al diritto di rifiutare la somministrazione chirurgica o farmacologica dell’aborto questo non vuol dire “omettere di prestare assistenza prima o dopo” in quanto il medico è tenuto a rispettare il vincolo che lo obbliga ad “assicurare la tutela della salute e della vita della donna, anche nel corso dell’intervento di interruzione di gravidanza”.
 
La sentenza della Cassazione, non intaccando la libertà di sottrarsi all’intervento da parte di chi ritiene che gli effetti derivanti dall’adempimento siano contrari alle proprie convinzioni ideologiche, morali o religiose, ribadisce il principio a cui tutti i medici, obiettori compresi, sono tenuti ad uniformarsi: l’interdizione di opporre il rifiuto d’intervento in caso di stato di necessità, quando la donna sia in pericolo di vita. In altre parole anche l’obiettore di coscienza è obbligato, sia moralmente che deontologicamente a completare la procedura di aborto se questa risulta indispensabile ai fini della vita della paziente stessa. (Quotidianosanità 4/4/2013)

Gli inestetismi chirurgici non sono di per se’ penalmente punibili
Sono numerosi i procedimenti intentati contro i chirurghi estetici per interventi mal riusciti, ma sono generalmente cause civili, e in qualche caso anche penali.
I semplici inestetismi, pero’, non costituiscono danno alla salute penalmente sanzionabili, a meno che non abbiano comportato dei danni accessori soprattutto a livello psichico. (Cass. 47265/2012).
 
I fatti: un chirurgo estetico era intervenuto su una donna con una serie di interventi di ritocco ad addome, cosce, dorso, ginocchia e seno. Gli interventi non avevano pero’ ottenuto il risultato sperato e anzi si erano verificati inconvenienti (come una tumefazione in zona epigastrica e un abbassamento del valore emoglobulare).
La donna, insoddisfatta del risultato, aveva quindi sporto denuncia per lesioni.
I giudici di primo grado condannavano il medico per lesioni colpose.
In Appello, invece, il medico veniva assolto con formula piena.
La donna ricorreva allora in Cassazione, sostenendo che l'intervento di chirurgia estetica combinata fosse stato effettuato "senza che sussistessero le condizioni di sicurezza necessarie".
La Cassazione pero’ le dava ragione solo in parte, sostenendo che gli inestetismi risultati da un malriuscito intervento di chirurgia estetica potevano essere risarciti in sede civile, ma non potevano essere considerati come una malattia o una lesione permanente.
Si sarebbe potuto semmai prendere in considerazione un eventuale disturbo psiconeurotico insorto a causa del disagio dovuto all’ inestetismo: "non si esclude in astratto che in casi di tal fatta possa ingenerarsi, a causa della grave frustrazione da delusione, a fronte dell'assai gravosa contropartita e, soprattutto dal peggioramento estetico, oramai assai difficilmente rimediabile, un meccanismo reattivo dell'organismo, capace di indurre l'attecchimento di un disturbo psichico di tipo ansioso depressivo, che costituisce vero e proprio stato morboso di malattia". La paziente, tuttavia, non aveva avanzato simili rivendicazioni. (Scienza e Professione Aprile 2013)
 
Trasportare in moto passeggero senza casco e’ omicidio colposo
Il conducentedi una moto che non abbia obbligato il passeggero ad indossare il casco, rischia una condanna penale in caso di incidente (Cassaz. IV penale n. 43449/12).
 
I fatti: un motociclista siciliano si era schiantato con la propria moto contro un compattatore. A seguito dell'impatto la passeggera (che non aveva indossato il casco) era stata sbalzata via ed era morta dopo aver battuto la testa.
Il Tribunale condannava il motociclista ad un anno di reclusione per omicidio colposo.
In Appello la condanna veniva confermata.
Ricorreva quindi in Cassazione sostenendo che non stava a lui l’ obbligo di verificare l’ uso del casco del passeggero in quanto "la responsabilità del conducente, per il mancato rispetto da parte del passeggero dell'obbligo di indossare il casco, è prevista solo in caso di minorenne dal comma due dell'art. 171 del Codice della strada".
La Cassazione respingeva il ricorso sottolineando invece l’ obbligo del centauro di controllare l’ uso del casco ( "correttamente è stato addebitato all'imputato l'omesso controllo dell'uso del casco da parte della passeggera") rilevando, tra l’ altro, come vi fosse stato anche un eccesso di velocità. (Scienza e Professione Aprile 2013)
28.03.2013 Corte di Cassazione - Civile (Certezza probabilistica e nesso causale nella CTU medica)
 
Il fatto
Una paziente, a seguito di un secondo intervento chirurgico di overlapping sfinterico, ha appreso che la grave tipologia di incontinenza di cui soffriva era riconducibile ad una precedente operazione di ulcera solitaria rettale ed ha citato in giudizio il medico che l’aveva operata e la Casa di Cura.
 
Profili giuridici
Nei due primi due gradi di giudizio la richiesta di risarcimento danni è stata rigettata sul presupposto di non sussistenza del nesso causale tra i danni lamentati e l'intervento, in quanto il consulente tecnico aveva evidenziato altri fattori alternativi ai quali, con certezza probabilistica, era riconducibile il disturbo.
La ricorrente ha impugnato la pronuncia d’appello sostenendo che l'accertamento effettuato in tali termini si era tradotto in una sostanziale incertezza da addebitarsi solo al medico che ha l'onere di provare il corretto adempimento della prestazione e non al danneggiato. La Cassazione ha chiarito che il giudice, avvalendosi dei contenuti della consulenza tecnica, deve pervenire alla riferibilità causale dell'evento all'ipotetico responsabile solo se esso sia “più probabile che non” per la presenza di fattori che con criteri di probabilità lo riconducano ad esso e per l'assenza di fattori che lo colleghino invece ad altra causa. Correttamente, pertanto, è stata applicata la regola del “più probabile che non", avendo considerato la presenza di elementi, evidenziati nella CTU, che, riconducendo con certezza probabilistica la patologia lamentata ad altre cause, escludevano con la stessa certezza il nesso causale fra la malattia e la condotta del medico.
 
Esito del giudizio
La Suprema Corte ha confermato le precedenti pronunce che hanno negato il risarcimento del danno.
 
[Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]
 
Cassazione civile – Sez. III; Sent. n. 4792 del 26.02.2013
omissis
                
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. F.O. convenne in giudizio (nel 2000) il prof. D.G. e la Casa di cura Villa Santa Maria srl, chiedendo il risarcimento dei danni (2 miliardi di lire) per la grave incontinenza fecale, riconducibile - secondo quanto aveva appreso nel 1998, quando aveva subito un nuovo intervento chirurgico (overlapping sfinterico) - a un precedente intervento chirurgico eseguito dal D. nel X.  (ulcera solitària rettale). La Casa di cura rimase contumace. Il medico eccepì la prescrizione dell'azione e, nel merito, sostenne che i danni lamentati dall'attrice erano riconducibili ad un diverso intervento chirurgico eseguito da altro medico nel X.  (legatura con elastico fistola perineale). Il Tribunale di Padova rigettò le domande e condannò alle spese processuali, ritenendo fondata l'eccezione di prescrizione sollevata dal medico ed escludendo ogni profilo di responsabilità nei confronti della Casa di cura.
2. La Corte di appello di Venezia, accogliendo parzialmente l'impugnazione, compensò le spese processuali e confermò, con diverse argomentazioni, il rigetto delle domande (sentenza del 9 settembre 2009).
2. Avverso la suddetta sentenza F. propone ricorso per cassazione con tre motivi.
Resistono con controricorso la Casa di cura e D.. Quest'ultimo propone ricorso incidentale condizionato, in ordine alla prescrizione dell'azione. La F. resiste con controricorso al ricorso incidentale e deposita memoria.
 
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. E' preliminare l'eccezione di nullità, inammissibilità, improcedibilità del ricorso, per mancata indicazione del codice fiscale dei difensori, prospettata dal D..
1.1. L'eccezione va rigettata.
Di recente la Corte ha affermato il principio secondo cui "La previsione contenuta nell'art. 125, primo comma, cod. proc. civ., come modificato dal D.L. 29 dicembre 2009, n. 193, art. 4, comma 8, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. 22 febbraio 2010, n. 24, secondo la quale il difensore indica il proprio codice fiscale, non è causa di nullità del ricorso, non essendo, tale conseguenza, espressamente comminata dalla legge, e non potendo ritenersi che siffatta omissione integri la mancanza di uno dei requisiti formali indispensabili all'atto per il raggiungimento dello scopo cui è preposto". (Cass. 23 novembre 2011, n. 24717).
Il collegio condivide il suddetto principio e intende darne continuità.
 
2. La Corte veneziana, dopo avere deciso che il diritto non era prescritto secondo la giurisprudenza di legittimità (Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 576), ha rigettato la domanda sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono.
Ha ritenuto corretta la tesi dell'appellante in ordine alla ripartizione dell'onere probatorio, affermata da Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 577, secondo la quale all'attore danneggiato è sufficiente provare il contratto (il contatto) e il danno e allegare l'inadempimento dei convenuti, spettando a questi provare l'inesistenza dell'inadempimento oppure che, in presenza dello stesso, deve escludersi il collegamento eziologico con la pretesa risarcitoria.
Quindi, decidendo la fattispecie, sulla base della consulenza tecnica, ha ritenuto acquisita l'"esclusione della possibilità di ricondurre, in termini scientificamente plausibili e sia pure in termini di concausa, la patologia lamentata dalla F. all'operato del D.".
Alle suddette conclusioni, la Corte è pervenuta evidenziando alcuni snodi dei risultati della consulenza:
-l'incontinenza fecale, riferita dalla danneggiata a tempi immediatamente successivi all'intervento chirurgico del D. nel X. , non aveva trovato alcun riscontro precedente al X. , epoca della visita del medico ( M.) che, nel X. , aveva effettuato l'intervento sulla fistola;
-l'incontinenza fecale si caratterizza quale disturbo polifattoriale, che può derivare da degenerazioni dei muscoli, che sovente si presentano nel periodo di menopausa; e la F. all'età di 36 anni aveva patito di prolasso genitale e incontinenza urinaria; - probabile incidenza degli interventi chirurgici subiti nel X.  e nel X. ;
-l'inconveniente non ha presentato sostanziali modifiche dopo l'intervento sugli sfinteri nel X. .
Quanto alla lesione sfinteriale in occasione dell'intervento del X. , accertata dalla consulenza, la Corte - rispondendo alle critiche mosse sul punto dalla danneggiata appellante - ha ritenuto che dalla stessa consulenza fosse ricavabile una valutazione favorevole al D. in termini di nesso causale, atteso che, secondo gli stessi consulenti, la fistola è molto in basso rispetto al luogo dove era stata collocata la protesi con il primo intervento, con la conseguente conclusione che la lesione si sia spontaneamente chiusa.
La Corte conclude l'analisi della consulenza, ritenendo che nella stessa non c'è il riconoscimento - sia pure in termini probabilistici e possibilistici - della derivazione dei danni lamentati dalla lesione sfinteriale accertata in occasione della operazione del X. , quanto, piuttosto, il riconoscimento dell'impossibilità di affermare la sussistenza di tale legame per la molteplicità dei fattori diversi (e irrilevanti nella causa di accertamento della responsabilità del D.) in grado di determinare l'incontinenza.
 
3. I motivi, per la stretta connessione, vanno affrontati congiuntamente, anche perchè senza le argomentazioni del primo, il secondo sarebbe generico; senza la deduzione di violazione di legge del secondo, il primo sarebbe inammissibile per la parte che argomenta con profili giuridici pur deducendo vizi di motivazione;
senza le argomentazioni del primo, il terzo sarebbe generico.
3.1. Con il primo motivo del ricorso principale si deduce, in riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 5, insufficienza e contraddittorietà di motivazione, nel senso che la sentenza avrebbe utilizzato argomenti logico-giuridici insufficienti nell'individuare le ragioni della non responsabilità del D. e, al contempo, contraddittori, rispetto al principio di diritto in tema di ripartizione dell'onere della prova correttamente enunciato dalla sentenza ed, in particolare (pag. 12 ricorso), il vizio di motivazione concernerebbe il fatto controverso costituito dalla ritenuta inesistenza/esistenza del nesso causale tra intervento chirurgico del X.  e il danno lamentato.
3.1.1. Premesso che sulla base della regola della ripartizione dell'onere probatorio, ritenuta applicabile dalla Corte di merito, sarebbe spettato al medico dimostrare l'inesistenza dell'inadempimento o, in presenza dell'inadempimento, la mancanza del nesso causale tra l'intervento chirurgico e la patologia della paziente, si denuncia insufficienza e contraddittorietà della motivazione sulla esistenza/inesistenza del nesso causale in riferimento:
a) alla rilevata complessità del quadro generale, dato dal tempo trascorso e dai plurimi interventi, che, intesi come difficoltà di provare il legame eziologico tra intervento e danno, avrebbero dovuto operare a sfavore della controparte;
b) alla mancanza di prova dell'esistenza della patologia prima del X. , in sè neutro, e che avrebbero dovuto operare a sfavore della controparte;
c) alla parte in cui la sentenza riconoscerebbe che, secondo la consulenza, l'intervento del X.  aveva determinato una lesione sfinteriale e poi desumerebbe, dalla posizione della fistola rispetto alla protesi, che vi sarebbe stata una spontanea obliterazione della stessa.
3.2. Con il secondo motivo si deduce erronea interpretazione e applicazione dell'art. 1218 c.c.; nella parte esplicativa si afferma che l'attrice ha allegato e provato il danno; che il legame causale è confortato dalla scienza medica; che l'onere probatorio incombe sul debitore.
3.3. Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 61 c.p.c., unitamente a vizio di motivazione.
3.3.1.Nella parte esplicativa, richiamando l'affermazione contenuta in sentenza, in riferimento alla consulenza tecnica, che "deve stimarsi travalicare la funzione di mero strumento della prova", si denuncia la violazione del principio giurisprudenziale secondo cui la consulenza non può accertare fatti che potrebbero essere oggetto "di prova testimoniale".
Poi si riportano alcuni stralci della consulenza, che sembrano riferibili alla lesione sfinteriale accertata, deducendo che la Corte avrebbe dovuto tenerne conto nell'ambito dei limiti e dei paletti dell'art. 61 c.p.c., senza altra esplicitazione.
Quindi, si sostiene, genericamente, l'ambiguità delle conclusioni della consulenza nell'escludere la certezza sulla riconducibilità dei danni lamentati alla suddetta lesione.
 
4. Le censure alla sentenza impugnata sono prive di pregio e vanno rigettate.
4.1. La ricorrente individua correttamente la regola dell'onere probatorio applicabile - sulla base della giurisprudenza di legittimità consolidata - in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico; regola secondo la quale l'attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) ed allegare l'insorgenza (o l'aggravamento) della patologia e l'inadempimento qualificato del debitore, quale inadempimento astrattamente idoneo a provocare (quale causa o concausa efficiente) il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare, o che tale inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur esistendo, esso non è stato causa del danno. (Sez. Un. n. 577 del 2008 cit.).
Poi, partendo dal presupposto che gli esiti della consulenza sono stati incerti in ordine all'esistenza del nesso causale tra la patologia della F. e l'intervento chirurgico del prof. D., la ricorrente costruisce le censure alla sentenza lungo un filo comune. Questo è costituito dalla tesi che tale incertezza nell'accertamento del nesso causale opera a danno del medico, debitore della prestazione, sul quale graverebbe l'onere probatorio della mancanza dell'inadempimento e, nella specie, per l'assunto avvenuto accertamento dell'inadempimento (lacerazione mucosa/lesione sfinteriale), l'onere di provare che tale inadempimento non si collega eziologicamente al danno.
4.2. E' errato il presupposto. E non nel senso che è prospettata una interpretazione della consulenza diversa da quella fatta propria dal giudice di merito; peraltro, le censure non riguardano mai direttamente la consulenza; bensì, nel senso del mancato utilizzo, nella lettura degli esiti della consulenza, della regola probatoria che governa la ricostruzione del nesso causale nel processo civile, la quale - secondo la giurisprudenza consolidata di legittimità - è quella "della preponderanza dell'evidenza?" o "del più probabile che non" (Sez. Un. 11 gennaio 2008, n. 576); regola della quale, invece, come si dirà, la Corte di merito ha fatto corretta applicazione.
4.3. Preliminarmente, è necessario sgombrare il campo dalla tesi, invocata dalla ricorrente (terzo motivo), del limite all'accertamento dei fatti con consulenza tecnica.
La giurisprudenza di legittimità è consolidata nel riconoscere la cosiddetta "consulenza percipiente". Quando i fatti da accertare necessitano di specifiche conoscenze tecniche, il giudice può affidare al consulente non solo l'incarico di valutare i fatti accertati (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente); in tale ultimo caso la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova ed è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (tra le tante, Cass. 13 marzo 2009, n. 6155).
Di tale tipo è la consulenza nel caso di specie; come è naturale, che sia sempre di tale tipo, in casi di accertamento della responsabilità medica, per la innegabilità delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie, non solo alla comprensione dei fatti, ma alla rilevabilità stessa di fatti che, per essere individuati, abbisognano di specifiche cognizioni e/o strumentazioni tecniche. E, proprio gli accertamenti in sede di consulenza offrono al giudice il quadro dei fattori causali entro il quale far operare la regola probatoria della certezza probabilistica per la ricostruzione del nesso causale.
4.4. E' oramai pacifico, che la certezza probabilistica in materia civile non può essere ancorata esclusivamente alla determinazione quantitativa/statistica delle frequenze di classi di eventi (cosiddetta probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe mancare o essere inconferente. Così come è pacifico che la certezza probabilistica, rispetto all'ipotesi di nesso causale da accertare, risulta dall'applicazione della regola della probabilità, come relazione logica, rispetto a tutti gli elementi che confermano il nesso causale e all'esclusione di altri elementi alternativi che lo escludano (cosiddetta probabilità logica o baconiana). Allora, la consulenza svolge un ruolo centrale, e nell'individuare i fattori causali, positivi e negativi, in gioco, e nel dare spessore e contenuto alla probabilità sulla base delle conoscenze scientifiche.
Mentre, al giudice spetta di esaminare i contenuti della consulenza e pervenire alla riferibilità causale dell'evento all'ipotetico responsabile solo se il primo sia più probabile (che non) che sia attribuibile al secondo, per la presenza di fattori che probabilisticamente ad esso lo riconducono e per l'assenza di fattori che lo riconducano ad altra causa.
4.4.1. Nella specie, correttamente, la Corte di merito ha fatto applicazione della "regola del più probabile che non", avendo considerato la presenza di fattori, messi in evidenza dalla consulenza, che, riconducendo con certezza probabilistica la patologia lamentata ad altre cause, escludevano con certezza probabilistica il nesso eziologico della patologia con la condotta del medico.
Ed a tal fine rileva: il carattere polifattoriale della malattia, ancorato soggettivamente allo stato di salute della danneggiata; l'effettuazione di interventi chirurgici successivi a quello fatto dal prof. D. nel X. , in stretta connessione con l'accertamento dell'assenza di riscontri documentali della malattia sino alla metà dell'anno X. .
Nè d'altra parte, la "lesione sfinteriale" che, secondo l'assunto della ricorrente, ci sarebbe stata nell'intervento del X.  sulla base della consulenza, e che il giudice, sempre secondo la ricorrente, avrebbe contraddittoriamente ritenuto non sfavorevole al medico sulla base della "congettura" che si sarebbe rimarginata, è idonea a mettere in discussione l'esclusione del nesso causale. Infatti, da un lato la ricorrente assimila impropriamente la "lesione sfinteriale", accertata dal consulente come riferibile all'anno X. , alla "lesione della mucosa e i tre punti di sutura" sicuramente riscontrati come accaduti nel X. ; dall'altro, sono gli stessi consulenti e non il giudice a ritenere quella lesione del X.  si era spontaneamente chiusa.
4.4.2. Invece, la ricorrente interpreta l'esclusione del nesso eziologico attraverso l'accertamento effettuato in termini di certezza probabilistica e, in genere, tutte le conclusioni in termini di regola probabilistica della consulenza, come incertezza dell'accertamento e vorrebbe far ricadere tale incertezza sul debitore/medico, gravando l'onere della prova sull'obbligato e non sul danneggiato, che ha adempiuto ai suoi oneri di allegazione e prova.
In tale prospettazione sembra rinvenirsi l'eco di quella giurisprudenza, secondo la quale, il difetto di accertamento del fatto astrattamente idoneo ad escludere il nesso causale non può essere invocato da chi quell'accertamento avrebbe potuto compiere e non ha compiuto (Cass. 17 febbraio 2011, n. 3847); secondo la quale, la difettosa tenuta della cartella clinica, consente il ricorso alla presunzioni, assumendo rilievo il criterio della vicinanza della prova (Cass. 27 aprile 2010, n. 10060). Ma, è evidente la non pertinenza del richiamo, atteso che questa giurisprudenza, applicando il principio che l'incertezza non può andare a favore di colui che dovendo provare aveva la possibilità di farlo, si riferisce all'incertezza derivante dalla mancanza di accertamenti diagnostici o di annotazioni diagnostiche, che avrebbero potuto essere dirimenti.
Mentre, nel nostro caso, questi elementi non vengono in rilievo, non sussistendo alcuna incertezza sugli accertamenti diagnostici. In definitiva, il ricorrente confonde le conclusioni alla stregua del criterio della probabilità e, quindi, in termini di certezza probabilistica, con l'incertezza sul nesso causale e con l'incertezza derivante da mancanza di accertamenti diagnostici o annotazioni diagnostiche.
 
5. Al rigetto del ricorso principale consegue l'assorbimento del ricorso incidentale, espressamente condizionato.
 
6. Le spese processuali, liquidate sulla base dei parametri vigenti di cui al D.M. n. 140 del 2012, seguono la soccombenza.
 
P.Q.M.
LA CORTE DI CASSAZIONE decidendo sui ricorsi riuniti, rigetta il ricorso principale;
dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; condanna la ricorrente al pagamento, in favore di ciascuno dei controricorrenti, delle spese processuali del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 24 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2013
29-03.2013 Corte di Cassazione - Penale (Concorso colposo tra infermiera e azienda produttrice)
 
Il fatto
Un’infermiera e il legale rappresentante di una società produttrice di kit di ossigenoterapia sono stati condannati la prima per aver mal collegato l’umidificatore, mediante inversione dei condotti di ingresso e di uscita dell'ossigeno, causando fuoriuscita e conseguente ingerimento di acqua da parte del paziente, poi deceduto, e il secondo per aver prodotto e messo in commercio l’apparecchiatura medicale in violazione delle disposizioni di legge, atteso che i terminali di ingresso e di uscita dell'ossigeno risultavano identici per forma e colore, agevolando così l'inversione accidentale dei collegamenti con conseguente fuoriuscita di liquidi pericolosi.
 
Profili giuridici
I giudici di legittimità hanno evidenziato che nel caso di specie si deve escludere che la condotta dell’infermiera possa ritenersi da sola causa sopravvenuta e sufficiente a causare l'evento morte; hanno rilevato come, stante la non differenziazione tra i terminali di ingresso e di uscita del kit, la probabilità di eseguire un montaggio non corretto della macchina era estremamente elevata e dall'altro come il carattere oggettivamente rischioso dell'apparecchiatura era ben noto alla azienda produttrice.
Il decesso del paziente, pertanto, è stato causato da un concorso di cause colpose indipendenti.
[Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]
 
Cassazione Penale – Sez. IV; Sent. n. 11439 del 11.03.2013
omissis
 
Ritenuto in fatto
 
1. Con sentenza in data 29 marzo 2011 la Corte d'appello di Bologna confermava la sentenza pronunciata dal Tribunale di Reggio Emilia in data 28 ottobre 2009, appellata dagli imputati A. , M. e T. (condannati alla pena di anni uno di reclusione ciascuno) e dal P.M., condannando gli imputati appellanti alla rifusione delle spese di parte civile. Gli imputati erano stati tratti a giudizio per rispondere di omicidio colposo in danno di D.M.C. , sottoposto ad ossigenoterapia presso la casa protetta X. , deceduto a causa di arresto cardio circolatorio concausato dalla fuoriuscita e conseguente ingerimento di circa 350 ml di acqua dall'apparato ossigenazione Y.  il cui umidificatore risultava erroneamente collegato mediante inversione dei condotti di ingresso e di uscita dell'ossigeno. In particolare alla T. era stato contestato, quale presidente del C. d. A. e quindi legale rappresentante della X.  s.p.A. produttrice del kit umidificatore di aver progettato, prodotto e messo in commercio la predetta apparecchiatura medicale in violazione delle disposizioni di cui ai nn. 1, 2, 12.8.2, 12.9. 13 dell'allegato 1 al D.L.vo 46/1997 e quindi rischiosa per lo stato clinico e la sicurezza dei pazienti, in particolare in quanto i terminali di ingresso e di uscita risultano identici per forma e colore agevolando così l'inversione accidentale dei collegamenti con conseguente fuoriuscita di liquidi pericolosi, in assenza altresì di dispositivi obbligatori di segnalazione e/o impedimento delle predette emissioni; ed inoltre mancante di chiare ed esaurienti istruzioni scritte sulle modalità di utilizzo, in violazione delle norme UNI EN ISO 8185.
 
Al M. quale amministratore unico e legale rappresentante della s.r.l. GAS X.  (ora Y.  S.r.l.) per aver dotato l'ossigenatore P.   fornito dalla propria società alla casa di cura X. il kit umidificatore X.  privo dei requisiti di sicurezza e del relativo manuale di istruzione nonché provvedendo alla sua distribuzione al paziente senza curare che la stessa avvenisse mediante personale specializzato e fornendo tutte le istruzioni necessarie al corretto utilizzo del macchinario. All'A. quale incaricato della Z.  Y.  per aver consegnato l'apparecchio in questione all'infermiera B.D. della casa di cura omettendo di fornirle dimostrazione pratica di funzionamento (ed in particolare sulla corretta connessione dei tubi di entrata/uscita dell'umidificatore), manuale con istruzioni in italiano, indicatore delle prescrizioni di sicurezza nonché sulla condotta da tenere in caso di incidenti o anomalie di funzionamento ed anzi inducendo la stessa consegnataria a sottoscrivere un verbale di consegna falsamente attestante come compiute le suddette e previste attività e consegna dei materiali.
 
2. Avverso tale decisione proponeva ricorso la T. a mezzo dei suoi difensori censurando la gravata sentenza per manifesta Illogicità della motivazione e/o mancanza della medesima in ordine all'accertamento della colpa della T. sotto il profilo della sussistenza della cooperazione colposa o della sussistenza di cause indipendenti.
 
3. Ricorre altresì sempre a mezzo del proprio difensore A.S. lamentando:
 
3.1 la violazione di legge in riferimento all'art. 41 c.p. ed illogicità della motivazione laddove non rinviene nella condotta della signora B. la sussistenza della causa sopravvenuta da sola sufficiente a causare l'evento morte.
 
3.2 la violazione di legge in riferimento all'art. 114 c.p. e la illogicità della motivazione laddove non ritiene la condotta dell'A. avente una minima importanza nella causazione della morte del D.M. .
 
3.3. la violazione di legge in riferimento all'art. 62 bis c.p. ed illogicità, contraddittorietà e carenza della motivazione laddove non ritiene il signor A. meritevole dell'applicazione delle circostanze attenuanti.
 
4. Ricorre infine sempre a mezzo del proprio difensore M.F. lamentando:
 
4.1 la violazione di legge in riferimento all'art. 41 c.p. ed illogicità della motivazione laddove non rinviene nella condotta della signora B. la sussistenza della causa sopravvenuta da sola sufficiente a causare l'evento morte.
 
4.2 la illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione in relazione alla ritenuta raggiunta prova della colpa del M. consistita nell'aver scelto quel kit umidificatore in sé pericoloso.
 
4.3 illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione in relazione alla ritenuta raggiunta prova che il M. ha fornito il kit umidificatore privo dei dispositivi di sicurezza, privo del manuale di istruzioni e senza curare che la distribuzione al paziente avvenisse mediante personale specializzato e fornendo tutte le istruzioni necessarie al corretto utilizzo del macchinario.
 
4.4 la violazione di legge in riferimento all'art. 114 c.p. e la illogicità della motivazione laddove non ritiene la condotta del M. avente una minima importanza nella causazione della morte del D.M. .
 
4.5 la violazione di legge ih riferimento all'art. 62 bis c.p. ed illogicità, contraddittorietà e carenza della motivazione laddove non ritiene il signor A. meritevole dell'applicazione delle circostanze attenuanti.
 
Considerato in diritto
5. Come osservato dalla Corte territoriale nella impugnata sentenza non sono in discussione la ricostruzione storica dell'accaduto e delle condotte materialmente poste in essere da ciascuno dei protagonisti della vicenda; è quindi incontestato che il kit umidificatore era prodotto dalla X.  S.p.A. di cui era legale rappresentante la T. ; che lo stesso era commercializzato dal M. unitamente all'ossigenatore per il tramite del proprio agente A. e che fu la infermiera B. (nei cui confronti la sentenza di condanna è già definitiva non avendo proposto gravame) a collegare erroneamente, invertendoli, i terminali di ingresso e uscita dell'ossigeno. È stato altresì accertato che l'erroneo funzionamento dell'apparecchiatura applicata al D.M. era ascrivibile unicamente al montaggio non corretto dei componenti del kit i cui terminali di ingresso e di uscita, posti sul tappo del contenitore dell'acqua erano del tutto identici per forma, dimensione e colore e quindi facilmente scambiabili e che l'inversione dei suddetti terminali aveva determinato la fuoriuscita di acqua invece che di aria dalle cannule nasali, con il conseguente decesso del D.M. .
 
6. Tanto premesso, osserva la Corte: quanto alla posizione della T. , quest'ultima deduce con l'unico motivo di gravame proposto che la Corte territoriale non avrebbe spiegato come la condotta colposa 'finale e decisiva' posta in essere dalla B. possa costituire lo sviluppo logicamente prevedibile delle condotte colpose antecedenti e che l'aver prodotto il kit in questione non avrebbe nulla a che fare con la condotta posta in essere dall'operatore finale. Il motivo che riproduce sostanzialmente quanto dedotto in sede di gravame avverso la sentenza di 1^ grado, è infondato. Ed invero la Corte territoriale ha sottolineato (senza che sul punto nulla di specifico venga osservato dalla ricorrente), da un lato come, stante la mancata ed incontestata non differenziazione tra i terminali di ingresso e di uscita del kit, la probabilità di eseguire un montaggio non corretto della macchina era estremamente elevata e dall'altro come il carattere oggettivamente rischioso dell'apparecchiatura in questione era ben noto alla azienda produttrice che ne aveva messo in commercio altra per l'appunto dotata di terminali completamente differenti l'uno dall'altro, ancorché maggiormente costosa.
 
7. Parimenti infondato il ricorso del M. . Per le considerazioni già in parte svolte in precedenza, deve innanzitutto escludersi che la condotta della B. sia da ritenersi causa sopravvenuta da sola sufficiente a causare l'evento morte. In particolare il ricorrente richiama sul punto la relazione dell'ing. S. da cui emergerebbe che la B. per due volte aveva provveduto all'inserimento delle cannule nasali. Quindi - secondo la prospettazione del M. - nel momento in cui aveva visto uscire l'acqua dalle cannule nasali dopo la prima applicazione, avrebbe dovuto accorgersi dell'errore. Trattasi di argomento che si basa su un dato meramente congetturale (la B. 'avrebbe dovuto accorgersi che il problema era proprio l'acqua che fuorisciva dalle cannule...') e che comunque non inficia l'iter argomentativo della impugnata sentenza che ha messo in rilievo come il M. , pur avendo ammesso di essersi reso ben conto del 'potenziale rischio (peraltro già verificatosi) derivante dalla facilità di invertire i tubi di collegamento dell'umidificatore, ciò nonostante 'egli né desisteva dall'abbinamento pericoloso in questione, né si esimeva dal fornire l'apparecchiatura così rischiosamente operante al D.M. '. Va peraltro evidenziato che, come precisato da questa Corte (Sez. 4, 29/4/2009, n. 26020, Cipiccia e altri, RV 243933), ai fini dell'apprezzamento dell'eventuale interruzione del nesso causale tra la condotta e l'evento (art. 41 c.p., comma 2), il concetto di causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento non si riferisce solo al caso di un processo causale del tutto autonomo, giacché, allora, la disposizione sarebbe pressoché inutile, in quanto all'esclusione del rapporto causale si perverrebbe comunque sulla base del principio condizionalistico o dell'equivalenza delle cause (condicio sine qua non) di cui all'art. 41 c.p., comma 1. La norma, invece, si applica anche nel caso di un processo non completamente avulso dall'antecedente, nel senso che è l'agente, con la sua condotta (attiva od omissiva), ad avere posto in essere un fattore causale del risultato, vale a dire un fattore senza il quale il risultato medesimo nel caso concreto non si sarebbe avverato, pur tuttavia non ne risponde se e in quanto la verificazione di questo risulti in concreto dovuta al concorso di fattori sopravvenuti eccezionali (cioè rarissimi). Deve trattarsi in altri termini di fattori completamente atipici, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale, che non si verificano se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta. In proposito, dovendosi escludere che possa assumere tale rilievo eccezionale la condotta di un soggetto, pur negligente, la cui condotta inosservante trovi la sua origine e spiegazione nella condotta di chi abbia creato colposamente le premesse su cui si innesta il suo errore o la sua condotta negligente. Con il secondo motivo il M. deduce il travisamento del fatto in relazione alle riportate dichiarazioni dell'imputato all'udienza del 21 aprile 2008 avendo lo stesso anche precisato che la scelta del modello dell'umidificatore non era legata all'esigenza di risparmio ma alla tipologia del raccordo tra vaschetta ed ossigenatore, che nel caso del modello con tubi differenziati, era più facilmente soggetto a rotture in caso di urto accidentale. Va a riguardo ribadito che, anche a seguito delle modifiche dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), introdotte dalla L. n. 46 del 2006, art. 3 non è consentito dedurre il 'travisamento del fatto', stante la preclusione per il giudice di legittimità di sovrapporre la propria valutazione delle risultanze processuali a quella compiuta nei precedenti gradi di merito (Cass. n. 27429/2006, Rv. 234559, Lobriglio; Sez. 5, Sentenza n. 39048/2007, Rv. 238215, Casavola). La nuova disciplina consente di dedurre il vizio di 'travisamento della prova', che ricorre nel caso in cui il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale, sempreché la difformità risulti decisiva. In ogni caso anche a voler diversamente qualificare il vizio denunciato resta il fatto che il M. , per la posizione rivestita, aveva il compito non di scegliere il 'male minore', ma di predisporre un'apparecchiatura assolutamente esente da potenziali rischi, tanto più ove questi erano stati preventivamente individuati. Con il terzo motivo di gravame il ricorrente sostiene che nessun obbligo gravava sulla Y.  in quanto non era tale società ad essere la produttrice del dispositivo medico in questione e che comunque egli non poteva essere ritenuto responsabile dell'eventuale negligenza dell'A. - cui era demandata in virtù di apposito contratto di appalto la distribuzione degli apparecchi di ossigenoterapia- nello svolgimento del proprio lavoro. Osserva a riguardo la Corte: al M. non è stata contestata la produzione dell'apparecchiatura medicale in questione, pacificamente posta in essere dalla X.  S.p.A., bensì l'aver dotato l'ossigenatore P.   Inc. fornito dalla propria società alla casa di cura X. del kit umidificatore prodotto dalla X.  privo dei requisiti di sicurezza e del relativo manuale di istruzione nonché l'aver provveduto alla sua distribuzione al paziente senza curare che la stessa avvenisse mediante personale specializzato e fornendo tutte le istruzioni necessarie al corretto utilizzo del macchinario. Il motivo di gravame nella sua prima parte appare pertanto assolutamente inconferente. Quanto alle concorrenti negligenze dell'A. , le stesse non escludono comunque la posizione di garanzia del M. , quale distributore dell'apparecchiatura medicale e derivante in primo luogo dall'errata scelta di assemblaggio del kit umidificatore con l'impianto ossigenatore da lui prodotto. Con il quarto motivo di gravame il M. deduce la violazione di legge in riferimento all'art. 114 c.p..
 
Anche tale motivo è infondato: come precisato da questa Corte, infatti, (Sez. 4, n. 11908 del 5 giugno 1991, Scavella, RV 191224) l'attenuante di cui all'art. 114 c.p. può essere concessa nei delitti colposi solo nel caso di cooperazione colposa ex art. 113 c.p. e non anche nella fattispecie del tutto diversa, quale sì versa nel caso di specie, del concorso causale di condotte colpose indipendenti in cui manca la necessaria e reciproca consapevolezza dei cooperanti di contribuire alla condotta altrui.
 
Con il quinto ed ultimo motivo il M. deduce la illogicità, contraddittorietà e carenza della motivazione della gravata sentenza, laddove non è stato ritenuto meritevole delle attenuanti generiche.
 
Anche tale motivo è infondato: ed invero ai fini della concessione o del diniego delle circostanze attenuanti generiche, è sufficiente che il giudice di merito prenda in esame, tra gli elementi indicati dall'articolo 133 c.p., quello (o quelli) che ritiene prevalente e atto a consigliare o meno la concessione del beneficio; e il relativo apprezzamento discrezionale, laddove supportato da una motivazione idonea a far emergere in misura sufficiente il pensiero dello stesso giudice circa l'adeguamento della pena concreta alla gravità effettiva del reato ed alla personalità del reo, non è censurabile in sede di legittimità se congruamente motivato. Ciò vale, a fortiori, anche per il giudice d'appello, il quale, pur non dovendo trascurare le argomentazioni difensive dell'appellante [qui, per vero, giudicate 'generiche'], non è tenuto ad un'analitica valutazione di tutti gli elementi, favorevoli o sfavorevoli, dedotti dalle parti, ma, in una visione globale di ogni particolarità del caso, è sufficiente che dia l'indicazione di quelli ritenuti rilevanti e decisivi ai fini della concessione o del diniego, rimanendo implicitamente disattesi e superati tutti gli altri, pur in carenza di stretta contestazione (v., tra le tante, Sezione 3, 8 ottobre 2009, Esposito): il giudice si è attenuto a tale principio valorizzando negativamente, tra i criteri valutativi tratteggiati dall'articolo 133 c.p., quello dei precedenti, considerato, in modo qui incensurabile come assorbente ai fini del diniego.
 
8. Infondato è infine anche il ricorso dell'A. , per la cui posizione si rinvia alle considerazioni già svolte quanto alla insussistenza nel comportamento della B. di una causa sopravvenuta da sola sufficiente a causare il decesso del D.M. , alla ritenuta esclusione della diminuente di cui all'art. 114 c.p. ed alla mancata concessione delle attenuanti generiche.
 
9. Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, immune da vizi logici, in quanto aderente ai risultati probatori è l'affermazione della Corte distrettuale secondo cui il decesso del D.M. è stato causato da un concorso di cause colpose indipendenti, mentre il tentativo di addossare l'esclusiva responsabilità dell'accaduto alla B. o comunque il palleggiamento di responsabilità tra gli odierni ricorrenti, si mostra, in punto di diritto, come mero espediente difensivo. Al rigetto dei ricorsi consegue la condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali, nonché, in solido fra loro alla rifusione in favore della costituita parte civile delle spese di questo giudizio che liquida in Euro 3000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. nella misura di legge.
 
P.Q.M.
Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali, nonché, in solido fra loro alla rifusione in favore della costituita parte civile delle spese di questo giudizio che liquida in Euro 3000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. nella misura di legge.
03.04.2013 Corte di Cassazione - Civile (Danni da malformazione fetale: onere probatorio e prova testimoniale)
Il fatto
Una donna in stato di gravidanza si è rivolta ad un ginecologo per un controllo della gestazione. Alla successiva visita è stata eseguita una ecografia, che non ha evidenziato alcuna anomalia del feto. Al momento della nascita il bambino è risultato affetto da spina bifida, per cui si è intrapreso un giudizio nei confronti del medico per la mancata tempestiva diagnosi delle malformazioni fetali, che ha comportato la impossibilità di esercitare il diritto di chiedere l'interruzione della gravidanza.
 
Profili giuridici
La Cassazione ha preliminarmente ribadito che spetta alla donna che domanda il risarcimento l’onere di provare i fatti costituitivi della sua richiesta, cioè che l'informazione omessa avrebbe provocato un processo patologico tale da determinare un grave pericolo per la sua salute e che, in tale ipotetica situazione, avrebbe effettivamente optato per l'interruzione della gravidanza; pertanto, il rischio della mancanza o dell'insufficienza del quadro probatorio acquisito andrà a suo carico. Però, hanno chiarito i giudici, a fronte di un onere probatorio oggettivamente difficoltoso - in quanto volto a dimostrare non ciò che si è nei fatti verificato, ma quel che si sarebbe presumibilmente verificato, ove il medico avesse adempiuto alla sua obbligazione - il rifiuto di generalizzazioni di tipo statistico deve comportare l'acquisizione, nel singolo processo, di ogni elemento probatorio che consenta di valutare la sussistenza o meno di convincimenti etici contrari ad un intervento abortivo, compresa la prova testimoniale ad oggetto circostanze successive all'epoca della gestazione.
 
Esito del giudizio
La Suprema Corte ha accolto il ricorso proposto cassando la sentenza con rinvio alla Corte d'Appello per un nuovo giudizio.
[Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]
 
Cassazione Civile Sez. III; Sent. n. 7269 del 22.03.2013
omissis
 
Svolgimento del processo
 
Il X.  la signora G.M.C., in stato di gravidanza, si rivolse al Dott. C. per un controllo della gestazione. Un nuova visita ebbe luogo il successivo X. , allorché fu eseguita anche una ecografia, senza che venisse rilevata alcuna anomalia. Il X. , infine, nacque il piccolo M., che risultò affetto dalla patologia denominata spina bifide.
Con citazione notificata il 30 aprile 1997 P.P. e G. M.C., in proprio e quali esercenti la potestà genitoriale sul figlio M., convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Lucca, il Dott. C., allegando la responsabilità dello stesso per la mancata, tempestiva diagnosi delle malformazioni fetali, la quale aveva impedito alla gestante di esercitare il diritto di chiedere l'interruzione della gravidanza, secondo le prescrizioni della L. n. 194 del 1978, art. 6.
Costituitosi in giudizio, il convenuto contestò le avverse pretese.
Chiese ed ottenne di chiamare in causa l'Azienda USL X. , dalla quale dipendevano i medici che avevano espletato gli esami ecografici alla 31, alla 33 e alla 36 settimana, e che nessuna anomalia avevano riscontrato.
Esaurita la fase istruttoria, il giudice adito condannò il ginecologo a pagare agli attori, in proprio, la somma di Euro 600.000,00, con gli interessi legali dalla sentenza al saldo;
rigettò invece la domanda dagli stessi avanzata in nome e per conto del figlio.
Proposto dal C. gravame, la Corte d'appello di Firenze, in data 8 febbraio 2007, ha respinto la domanda di G.M. C., compensando integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi.
Nel motivare il suo convincimento ha rilevato il giudice di merito che il dottor C., in adempimento dell'obbligazione professionale assunta, avrebbe dovuto invitare la gestante ad effettuare l'esame dell'alfa-fetoproteina AFP, dato che proprio attraverso l'indagine ecografica tra la 16 e la 20 settimana era possibile riscontrare anomalie del feto, effettuando, in particolare, la diagnosi prenatale della mielomeningocele. Ha anche aggiunto che, secondo il motivato parere dell'ausiliario, la refertazione del convenuto, in occasione del test eseguito il X. , indipendentemente dalla sua qualificazione in termini di ecografia morfologica o di test di mero supporto alla visita medica, non soddisfaceva i requisiti minimi standard per il monitoraggio di una eventuale condizione di idrocefalia.
Ritenuto quindi accertato l'inadempimento del ginecologo, ha poi evidenziato che, a norma della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), perchè possa essere praticata l'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, non è sufficiente che siano accertati processi patologici, tra i quali quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, ma è necessario che essi determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
Andando quindi a valutare le risultanze della compiuta istruttoria, ha evidenziato che dalla stessa non erano emersi elementi sicuri per affermare, sia pure attraverso un giudizio ex ante e in termini di pura probabilità, che la notizia della malformazione del feto avrebbe determinato un processo patologico consistente in un grave pericolo per la salute psichica di G.M.C., in difetto di qualunque riscontro, anche indiziario, sul punto. Dal motivato parere dell'ausiliario era infatti emerso che la G. era del tutto esente da pregresse manifestazioni psicopatologiche in epoca anteriore alla gravidanza e che, dopo il parto, la condizione psichica della stessa si inquadrava nell'ambito di una situazione di scompenso psicocomportamentale da ritenersi fisiologico in relazione al verificarsì di un evento fortemente stressante. Ha poi aggiunto che neppure erano emersi elementi indicativi della concreta volontà della gestante di esercitare il diritto alla interruzione della gravidanza, non essendo stata contestata la circostanza, dedotta dal C., che la stessa aveva dichiarato di non volersi sottoporre ad amniocentesi, trattandosi di esame che presentava rischi di aborto. Ha quindi concluso che, pur essendo stato provato l'inadempimento del medico, non era stata fornita, da parte dell'attrice, la prova nè della sussistenza dei presupposti ai quali la L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), subordina l'esercizio del diritto alla interruzione della gravidanza, nè della volontà di esercitarlo, da parte della gestante.
Per la cassazione di detta pronuncia ricorrono a questa Corte P. P. e G.M.C., formulando cinque motivi.
Resiste con controricorso C.P., che propone altresì ricorso incidentale condizionato, affidato a un solo mezzo.
 
Motivi della decisione
1. I ricorsi hinc et inde proposti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti ex art. 335 c.p.c..
2. Nel primo e nel secondo motivo di ricorso gli impugnanti deducono violazione della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), art. 32 Cost., e art. 2697 c.c.. Rilevano che, in base ai principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità: a) il grave pericolo per la salute della donna può anche riguardare soltanto la sfera psichica; b) non è rilevante accertare tanto se nella donna, dopo il parto, si siano effettivamente instaurati siffatti processi patologici, quanto piuttosto se la dovuta informazione avrebbe verosimilmente determinato l'insorgere degli stessi durante la gravidanza; c) appurato il dato oggettivo dell'inadempimento del medico, con conseguente perdita della possibilità di scelta, poteva farsi senz'altro ricorso al ragionamento presuntivo, assumendo come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante avrebbe interrotto la gravidanza, se informata di gravi menomazioni del feto, così riconducendo al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà (confr. Cass. civ. 29 luglio 2004, n. 14488; Cass. civ. 10 maggio 2002, n. 6735).
Sostengono quindi che la Curia fiorentina, facendo malgoverno delle pronunce del Supremo Collegio da essa stessa richiamate, non solo aveva affermato che spettava all'attrice dimostrare, anche in via indiziaria, la sussistenza di tutti gli elementi previsti dalla legge per l'esercizio del diritto all'interruzione della gravidanza, ma aveva rigettato la domanda, benchè, alla stregua del motivato parere del consulente tecnico, dovesse ritenersi provato, quanto meno in termini di probabilità scientifica, che la patologia richiesta dalla L. n. 194, art. 6, per ricorrere all'interruzione della gravidanza si sarebbe manifestata e che, in tale contesto, la gestante si sarebbe determinata a praticare l'aborto. Segnatamente non aveva il decidente considerato che all'insussistenza di patologie psichiche prima e dopo la gravidanza, non poteva attribuirsi rilevanza indiziaria negativa ai fini della dimostrazione della possibile, anzi probabile insorgenza di gravi disturbi nella donna, ove la stessa avesse conosciuto durante la gestazione le anomalie del feto, stante l'eccezionalità dell'ipotesi che, in condizioni siffatte, la madre decida di portare ugualmente a termine la gravidanza, ipotesi che, proprio per questo, avrebbe dovuto essere sorretta da specifici elementi di prova. Nè aveva la Corte valutato che dati indicativi della volontà di esercitare, in concreto, il diritto di interrompere la gravidanza potevano trarsi da fattori ambientali, culturali, personali, e dallo stesso fatto che la gestante si era rivolta al professionista per esami finalizzati a conoscere le condizioni del feto: in particolare, un indizio decisivo andava individuato proprio nella particolare gravità dell'handicap del figlio, atteso che la conoscenza di un fatto così drammatico e gravido di implicazioni personali e familiari avrebbe presumibilmente originato nella madre uno sconvolgimento psichico.
Assumono infine gli esponenti, quanto alla prova che la G. avrebbe, in concreto, esercitato il diritto di interrompere la gravidanza, che il decidente non aveva adeguatamente valorizzato la portata indiziante delle numerose ecografie chieste dalla gestante, le quali dimostravano inequivocabilmente l'orientamento della stessa di rifiutare di portare a termine la gravidanza qualora fossero emerse anomalie del feto.
 
4 Con il terzo mezzo i ricorrenti denunciano violazione della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), art. 32 Cost., e art. 2697 c.c., con riferimento alla mancata ammissione della prova per testi volta a dimostrare che la G. aveva consigliato alla cugina incinta di interrompere la gravidanza, essendo emerso che il bambino era malformato, trattandosi di fatto successivo e non indicativo delle determinazioni che ella stessa avrebbe assunto ove informata, durante la gestazione, delle anomalie del bambino che portava in grembo.
Sostengono per contro gli impugnanti che il giudizio ex ante ben poteva essere confortato dalla prova di un comportamento successivo della parte, di talchè doveva essere data alla ricorrente l'opportunità di dimostrare che non sussistevano per lei convincimenti di ordine morale e religioso contrari alla pratica dell'aborto.
 
5 Con il quarto motivo si prospetta violazione degli artt. 29 e 30 Cost., artt. 143, 147, 261 e 279 c.c., nonchè della L. n. 194 del 1978, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Deducono gli impugnanti che il giudice di merito aveva negato ogni diritto al risarcimento del danno, ma nei confronti della sola madre del pìccolo Marco, ignorando del tutto la domanda del padre, laddove anche a questi spettava il ristoro dei pregiudizi patiti (confr. Cass. civ. 29 luglio 2004, n. 14488; Cass. civ. 20 ottobre 2005, n. 20320).
 
6. Con il quinto mezzo lamentano violazione degli artt. 32 e 2 Cost., artt. 1176, 2043, 2059 e 2057 c.c., per non avere la Corte territoriale considerato che l'affermazione della insussistenza di danni rapportabili al mancato esercizio del diritto di interrompere la gravidanza comportava la necessità di considerare e valutare una serie di autonome e diverse voci di danno (che pure erano state liquidate dal Tribunale), sostanzialmente rapportabili alla mancanza di una adeguata e tempestiva informazione in ordine alla esistenza delle gravissime malformazioni del figlio. E invero per effetto della condotta del medico non solo essi non si erano preparati in alcun modo, sia psicologicamente che materialmente all'evento, ma quell'inadempimento aveva precluso, a danno loro e del figlio, il ricorso a tempestivi e adeguati interventi atti a migliorare (o contenere) il gravissimo handicap del bimbo, a partire dalla necessità di procedere al taglio cesareo in modo da non traumatizzare il sacco ernario e da evitare, come accertato dal c.t.u., ulteriori compromissioni anatomo-funzionali alle strutture nervose ivi contenute.
 
7 Nell'unico motivo del ricorso incidentale condizionato, il C. lamenta violazione dell'art. 41 c.p., artt. 1225 e 2043 c.c.. Deduce che la Corte d'appello, ritenendo assorbita la questione, non aveva analizzato il profilo della responsabilità dei sanitari della Azienda USL X.  che effettuarono gli esami ecografici di routine nel corso della gestazione, laddove l'erronea diagnosi ad opera degli stessi costituiva elemento da solo idoneo a determinare l'evento, interrompendo il nesso eziologico tra la pretesa condotta omissiva del C. e l'evento dannoso.
 
8. Il ricorso principale è fondato nei termini che qui di seguito si vanno a precisare.
I primi due motivi, congiuntamente formulati, ripropongono alla Corte la questione della distribuzione dell'onere della prova e, anzi, a monte, quella della esatta enucleazione dei fatti da provare, nei giudizi risarcitori da nascita indesiderata: questione che, esaminata all'infuori degli schematismi e degli stereotipi di soluzioni fortemente condizionate da implicazioni emotive e da opzioni ideologiche, è particolarmente delicata e complessa.
Occorre muovere dalla considerazione che la L. n. 194 del 1978, dispone che, dopo i primi novanta giorni, l'interruzione volontaria della gestazione può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (art. 6 lett. a), con la precisazione che in questo caso, e solo in questo, l'interruzione può essere attuata anche se sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, tanto vero che il medico che esegue l'intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardarla (art. 7, comma 3); b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del feto, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna.
 
9. A fronte di tale dettato normativo, uno dei primi arresti di questa Corte in materia, affrontando funditus il problema dell'area delle valutazioni demandate al giudice in caso di diagnosi prenatale sbagliata, ebbe a subordinare la verifica dell'inadempimento del sanitario a un duplice meccanismo prognostico, proiettato al momento della commissione dell'errore: l'impossibilità di vita autonoma del feto e la potenzialità dell'informazione omessa, trattandosi di stabilire se essa avrebbe provocato un processo patologico tale da determinare un grave pericolo per la salute della donna, e se, una volta appresa la notizia della malformazione, la donna avrebbe effettivamente optato per l'interruzione della gravidanza (confr. Cass. civ. 1 dicembre 1998). Peraltro, sulla scia dell'abbrivio della pronuncia delle sezioni unite 30 ottobre 2001, n. 13533, la successiva sentenza della terza sezione 10 maggio 2002, n. 6735, statuì che, nella causa tra la donna che chiede il risarcimento dei danni derivatile dal non aver potuto esercitare il suo diritto ed il medico che sostiene non essere stato il danno effetto del proprio inadempimento perchè la donna non avrebbe comunque potuto o voluto interrompere la gravidanza, alla donna spetta dimostrare i fatti costitutivi della pretesa azionata, al medico i fatti idonei ad escluderla, in questi ultimi inscrivendo anche la prova che, all'epoca in cui ebbe a maturare l'inadempimento, il feto era già pervenuto alla condizione della possibilità di vita autonoma.
Sennonchè, dalla constatazione che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono, appunto, le anomalie e le malformazioni del nascituro, la legge consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al suo stato di salute, la Corte, nel medesimo arresto, desunse altresì la legittimità, per il giudice, di assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e conseguentemente di ricondurre al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà (confr. Cass. civ. n. 6735/2002 cit.).
 
10. In continuità con tali enunciati, la successiva giurisprudenza di legittimità, pur nella riaffermazione, a questo punto quasi tralaticia, della spettanza alla donna dell'onere di dimostrare che l'accertamento dell'esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (confr. Cass. civ. 10 novembre 2010, n. 22837; Cass. civ. 2 febbraio 2010, n. 2354; Cass. civ. 4 gennaio 2010, n. 13; Cass. civ. 21 giugno 2004, n. 11488), ha, da un lato, ritenuto che il fatto stesso che una donna sostenga che si sarebbe avvalsa della facoltà di interrompere volontariamente la gravidanza se fosse stata informata della grave malformazione del bambino, presuppone l'implicita affermazione della sussistenza ipotetica delle condizioni di legge per farvi ricorso; dall'altro, ha considerato, come dato imprescindibile desunto dall'osservazione dei fenomeni sociali, che è bassissima la frequenza di esito negativo dell'accertamento sul pericolo per la salute della donna in casi di gravissime malformazioni del feto e reciprocamente altissima quella delle interruzioni c.d. terapeutiche della gravidanza che per tale ragioni siano domandate (confr. Cass. civ. 22837/2010 cit.), così di fatto pesantemente condizionando l'apprezzamento, alla stregua dell'ormai consolidato criterio del più probabile che non, della sussistenza del nesso causale tra omessa informazione e nascita indesiderata.
 
11. Le implicazioni di siffatto orientamento sono di intuitiva evidenza: a dispetto delle affermazioni di principio in ordine ai criteri di riparto dell'onere della prova, esso, a colpi di pretesi indici enucleabili dalla fenomenologia sociologica connessa all'accertamento della malformazione del feto, per la verità ben più variegata e complessa, finisce per far scattare, a fronte della sola allegazione della donna che, se informata, si sarebbe avvalsa del diritto di interrompere la gravidanza, una presunzione iuris tantum di sussistenza delle condizioni che quella interruzione avrebbero legittimato. Non altra sembra invero la concreta valenza, sul piano processuale, della predicata spettanza alla donna dell'onere di dimostrare che l'accertamento dell'esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica, e della contestuale affermazione di un criterio di regolarità causale in base al quale la gestante, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione importante, preferisca non portare a termine la gravidanza. Nè può sfuggire come un approccio siffatto, eludendo le implicazioni del criterio della vicinanza della prova, che più di ogni altro consente applicazioni conformi a comune buon senso della regola di cui all'art. 2697 cod. civ., finisca per rovesciare sul medico l'onere, sotto certi profili per vero diabolico, di provare che, per l'una o per l'altra ragione, la donna, benchè informata, non avrebbe potuto o voluto abortire, con conseguente tracimazione del giudizio risarcitorio in una vicenda para-assicurativa collegata al solo verificarsi dell'evento di danno e dell'inadempimento del sanitario.
 
12 Sulla questione questa Corte è di recente tornata con la sentenza 2 ottobre 2012, n. 16754 nella quale sembra rinvenibile l'eco del dibattito dottrinale indotto da tali impostazioni.
Dopo aver qualificato la richiesta di accertamento diagnostico, ove sia mancata una espressa manifestazione di volontà di interrompere la gravidanza in caso di risultato infausto dello stesso, elemento indiziante di una volontà che si presume orientata verso un determinato esito finale, e aver chiamato il giudice di merito a desumere caso per caso, senza il ricorso a generalizzazioni di tipo statistico (...), le conseguenti inferenze probatorie e il successivo riparto dei relativi oneri, la Corte è approdata all'affermazione che spetti alla parte attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all'esame del decidente per una salutazione finale circa la corrispondenza della presunzione stessa all'asserto illustrato in citazione (confr. Cass. civ. 16754/2012 cit.).
 
13. In sostanziale continuità con siffatta linea ermeneutica, ritiene il collegio di dovere anzitutto ricordare che ovvio corollario dell'assunto secondo cui spetta alla donna che chiede di essere risarcita la prova dei fatti costituitivi della pretesa azionata - id est, che l'informazione omessa avrebbe provocato un processo patologico tale da determinare un grave pericolo per la sua salute, e, in stretta connessione, che, nella situazione ipotetica data, ella avrebbe effettivamente optato per l'interruzione della gravidanza - è che il rischio della mancanza o della insufficienza del quadro probatorio acquisito andrà a suo carico.
In tale contesto, e pur nella consapevolezza che nella prova per presunzioni, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c., non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo per contro sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità e di probabilità (confr. Cass. civ. 31 ottobre 2011, n. 22656), appare opportuno precisare che la stessa richiesta di accertamento diagnostico e anche di più accertamenti diagnostici, ove non espressamente funzionalizzati alla verifica di eventuali anomalie del feto, è, al postutto, un indice niente affatto univoco della volontà di avvalersi della facoltà di sopprimerlo, ove anomalie dovessero emergere, innumerevoli essendo le ragioni che possono spingere la donna ad esigerli, e il medico a prescriverli, a partire dalla elementare volontà di gestire al meglio la gravidanza, pilotandola verso un parto che, per le condizioni, i tempi e il tipo, sia il più consono alla nascita di quel figlio, quand'anche malformato.
Resta peraltro fermo che la verifica dell'esistenza o meno, all'epoca dell'assunto diritto all'interruzione della gravidanza, del grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, va condotto con giudizio ex ante, di talchè ciò che si è effettivamente verificato successivamente può avere solo valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo (confr. Cass. civ. 29 luglio 2004, n. 14488).
 
14 Venendo al caso di specie, ritiene la Corte che degli esposti principi, pur astrattamente ribaditi nella sentenza impugnata, il giudice di merito ha poi fatto, in concreto, malgoverno.
La negativa valutazione in ordine all'impatto della notizia della malformazione del feto sulle condizioni psichiche della G., nel senso della insussistenza di elementi che consentissero di ipotizzare, seppure in termini di mera probabilità, l'insorgere di un processo patologico consistente in un grave pericolo per la sua salute mentale, è stata infatti espressa sulla base dell'asciutta considerazione dello stato della madre prima e dopo la gravidanza, senza alcuna considerazione di altri elementi decisivi, a partire dalla gravità delle patologie del nascituro, che interagendo con la propensione a una procreazione fortemente desiderata, ma cosciente e responsabile, bene avrebbero potuto scatenare conflitti e scompensi psicocomportamentali severi. E del pari del tutto apodittica è la rilevata assenza di elementi indicativi della concreta volontà di abortire della donna, considerato che anche il rifiuto di sottoporsi ad amniocentesi, per i rischi ad essa connessi, è indice estremamente ambiguo, allorchè venga espresso in un contesto diagnostico non allarmante, di talchè la percezione del pericolo di danneggiare inutilmente un feto sano è ragionevolmente più forte del timore di mettere al mondo un bimbo gravemente malato.
 
15 Quanto sin qui detto agevola l'esposizioni delle ragioni della ritenuta fondatezza anche delle critiche svolte nel terzo motivo di ricorso. A fronte di un onere probatorio oggettivamente difficile - in quanto volto a dimostrare non già quel che si è nei fatti verificato, ma quel che si sarebbe presumibilmente verificato, ove il medico avesse adempiuto alla sua obbligazione - il rifiuto di generalizzazioni di tipo statistico non può non accompagnarsi all'acquisizione, nel singolo processo, di ogni elemento probatorio che, a prescindere dal saggio apprezzamento che dei relativi esiti farà poi il decidente, consenta di valutare la sussistenza o meno di convincimenti etici aprioristicamente contrari a un intervento abortivo. Ne deriva che la secca valorizzazione della posteriorità dell'episodio sul quale i testi avrebbero dovuto riferire, rispetto all'epoca della gestazione della G., è criterio inappagante e indicativo di una conduzione dell'istruttoria censurabilmente indisponibile all'acquisizione di tutti gli indizi idonei alla ricostruzione dell'ipotetico evolversi della vicenda dedotta in giudizio.
 
16 Parzialmente fondato è anche il quinto motivo di ricorso, che conviene qui esaminare in precedenza, rispetto al quarto. Non v'ha dubbio che il primo bersaglio dell'inadempimento del medico è il diritto dei genitori di essere informati, al fine, indipendentemente dall'eventuale maturazione delle condizioni che abilitano la donna a chiedere l'interruzione della gravidanza, di prepararsi psicologicamente e, se del caso, anche materialmente, all'arrivo di un figlio menomato. E la richiesta dei corrispondenti pregiudizi deve ritenersi consustanzialmente insita nella domanda di risarcimento dei danni derivati dalla nascita, quali il danno biologico in tutte le sue forme e il danno economico, che di quell'inadempimento sia conseguenza immediata e diretta in termini di causalità adeguata (confr. Cass. civ. 1 dicembre 1998, n. 12195).
 
17 Altrettanto non può dirsi, invece, in ordine ai pregiudizi asseritamente subiti dal figlio e dai suoi genitori, per non avere beneficiato di adeguati e tempestivi interventi atti a migliorare, o quanto meno a non aggravare il gravissimo handicap dal quale è risultato affetto il bambino.
Trattasi invero di questione assolutamente nuova, in quanto completamente ignorata nella sentenza impugnata. Ne deriva che i ricorrenti avrebbero dovuto dedurre e dimostrare, con la precisione richiesta dall'osservanza del criterio dell'autosufficienza del ricorso per cassazione, che essa era già compresa nel thema decidendum del giudizio di appello. Nell'assenza di qualsivoglia allegazione al riguardo, ogni considerazione in ordine alla correttezza, in parte qua, della valutazione del giudice di merito è irrimediabilmente preclusa.
 
18 La cassazione della sentenza impugnata che si va ad operare, per le ragioni e nei limiti sin qui indicati, consente di ritenere assorbito il quarto motivo di ricorso, con il quale gli impugnanti hanno lamentato la totale pretermissione - evidentemente dovuta a un errore materiale - della domanda risarcitoria svolta dal padre, essendosi il giudice di merito occupato, sia pure per rigettarla, soltanto di quella avanzata dalla madre.
 
19 Assorbito è infine anche il ricorso incidentale condizionato proposto dal C.. Nel giudizio di cassazione non trova invero applicazione il disposto dell'art. 346 c.p.c., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado, di talchè sulle questioni esplicitamente o implicitamente dichiarate assorbite dal giudice di merito, come, nella fattispecie, le asserite responsabilità dei sanitari della Azienda USL X. , non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddette questioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell'eventuale giudizio di rinvio. Ne deriva che il resistente non aveva alcuna necessità di farle valere in sede di legittimità (confr. Cass. civ. 12 settembre 2011, n. 18677; Cass. civ. 24 gennaio 2011, n. 1566).
20 In definitiva, accolto, per quanto di ragione, il ricorso principale, dichiarato assorbito il ricorso incidentale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Firenze in diversa composizione.
 
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi; accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso principale; dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d'appello di Firenze in diversa composizione.
 
Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 22 marzo 2013
 
04.04.2013 Consiglio di Stato – (ore di straordinario: l’ipotesi della autorizzazione implicita)
 
Il fatto e i profili giuridici
Per ottenere la remunerazione delle ore di straordinario può essere sufficiente la sussistenza di una autorizzazione implicita purchè vi siano prove concrete e dettagliate delle ragioni di urgenza e di necessità che a suo tempo avrebbero giustificato ed imposto, di volta in volta, il superamento degli orari ordinari, senza che fosse possibile acquisire la preventiva autorizzazione dello straordinario.
Questo è quanto affermato dal Consiglio di Stato in una recente pronuncia conseguente all’appello proposto da un medico pubblico dipendente che aveva richiesto la retribuzione di 855 ore di prestazioni straordinarie.
Il Collegio, respingendo il ricorso proposto dal sanitario, ha evidenziato che il dipendente pur riconoscendo sostanzialmente l’insussistenza di una formale e specifica autorizzazione del datore di lavoro ad effettuare gli straordinari, ha ritenuto possibile superare la mancanza attraverso il principio della autorizzazione implicita, evidenziando l’imprevedibilità e l’urgenza delle prestazioni rese nonché il loro carattere di doverosità a tutela della salute dei pazienti che si trovavano in sala operatoria.
 
 
 
Esito del giudizio
Il Consiglio di Stato,  non ha accolto la tesi del sanitario confermando la negativa sentenza del TAR sul presupposto della mancanza di prova anche in ordine ai presupposti della autorizzazione implicita.
[Avv. Ennio Grassini – www.dirittosanitario.net]
 
Consiglio di Stato – Sez. III; Sent. n. 1650 del 25.03.2013
omissis
 
FATTO e DIRITTO
1. L’odierno appellante, all’epoca assistente di ruolo presso il reparto di anestesia e rianimazione dell’Ospedale civile di T., allegando di avere effettuato negli anni 1982-1983 prestazioni lavorative straordinarie di 855 ore senza essere stato per esse remunerato, con ricorso al Tar chiese che l’Ulss di T. fosse condannata al pagamento delle relative somme.
 
2. Il Tar con sentenza n. 853/2003 respinse il ricorso sul fondamentale rilievo che il lavoro straordinario non fosse stato oggetto di autorizzazione preventiva o successiva e che neppure ricorresse un’ipotesi di autorizzazione implicita, stante l’insufficienza della documentazione prodotta in atti.
 
3. Con il presente appello è impugnata la sentenza, contestandosi l’accertato difetto probatorio alla luce sia della dichiarazione resa dal Primario del servizio di anestesia e rianimazione, sia delle dichiarazioni rese nel corso del giudizio di primo grado dal Direttore generale dell’Ulss, dalle quali si assume che sarebbe ragionevole ricavare la conferma circa la veridicità dei fatti affermati dall’originario ricorrente.
Si è costituita la Gestione liquidatoria replicando con articolata memoria difensiva.
All’udienza pubblica del 15.3.2013, in vista della quale le difese hanno depositato memorie illustrative, la causa è passata in decisione.
 
4. L’appello è infondato e va respinto, per le seguenti ragioni.
4.1. In premessa, non è contestato che per le prestazioni di lavoro straordinario effettuate nel reparto di anestesia e rianimazione lontano 1982-1983, per un totale di oltre ottocento ore, il De Sanctis non fu destinatario di alcuna autorizzazione da parte dell’ente, né in via preventiva né in via successiva ovvero in sanatoria, tale non essendo la dichiarazione resa dal Primario del reparto in data 15.6.1985 che, per tacere della sua genericità, ha una valenza solamente ricognitiva.
4.2. Ciò posto, la difesa appellante, richiamando taluni precedenti giurisprudenziali, sostiene essenzialmente che, data l’imprevedibilità e l’urgenza delle prestazioni rese nel caso di specie, nonché il loro carattere di doverosità a tutela della salute dei pazienti che si trovavano in sala operatoria, l’autorizzazione fosse da intendersi come rilasciata implicitamente, per superiori ed evidenti ragioni di interesse pubblico.
4.3.Questa tesi è contestata dall’Amministrazione resistente, osservando come le ragioni di urgenza e di pubblico interesse invocate in questa sede avrebbero potuto giustificare, piuttosto, un’autorizzazione in sanatoria che, tuttavia, l’appellante al tempo non richiese.
4.4. Così riassunte in sintesi le contrapposte deduzioni di parte, reputa il Collegio che, anche accogliendo in diritto l’interpretazione propugnata dall’appellante (v. Cons. St., V, n. 2400/2011), l’autorizzazione implicita presupporrebbe pur sempre che, in punto di fatto, fossero dimostrate nel dettaglio le ragioni di urgenza e di necessità che a suo tempo, in tesi, avrebbero giustificato ed imposto, di volta in volta, il superamento degli orari ordinari, senza che fosse possibile acquisire la preventiva autorizzazione dello straordinario.
Ma è proprio l’esistenza di tali circostanze eccezionali e non dilazionabili che è stata solamente allegata e non anche dimostrata in concreto (ad esempio, facendo riferimento alla durata dei singoli interventi operatori, alle eventuali assenze o ritardi dei sostituti, gli uni e gli altri elementi tali da imporre il prolungamento dell’orario), non essendo evidentemente sufficiente il solo richiamo, quasi di stile, alle carenze di organico; sicché è condivisibile il rilievo del Tar che ha respinto la domanda per carenza probatoria.
Si deve quindi ribadire, per essere ancora più chiari, che non sono in contestazione le ore di straordinario a suo tempo svolte dal de Sanctis ma, piuttosto, la loro assoluta ed urgente necessità dipesa da eventi particolari e contingenti, sola ed unica condizione che potrebbe giustificare la deroga alla regola generale che, a tutela della finanza pubblica ma prima ancora a garanzia degli stessi lavoratori, impone che le ore di straordinario siano sempre autorizzate dagli organi competenti.
4.5. In conclusione, l’appello è infondato e va respinto.
 
5. Vi sono giustificati motivi, legati alla particolarità della vicenda ed al tempo trascorso dai fatti di causa, per compensare le spese di lite.
 
 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore
                       
L'ESTENSORE                    IL PRESIDENTE
                       
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)